Freie*r Mitarbeiter*in (Freelancer)

Der*die freie Mitarbeiter*in (engl. Freelancer) ist eine Person, die ohne ein*e persönlich abhängige*r Arbeitnehmer*in zu sein, für eine andere Person – in der Regel aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages – vereinbarungsgemäß selbständig Arbeitsleistungen erbringt. Der*die freie Mitarbeiter*in tritt häufig in der Gastronomie, in den Medien oder im weitesten Sinne im künstlerischen und kulturellen Bereich auf.

Freie Mitarbeitende müssen von Arbeitnehmenden abgegrenzt werden, denn sie genießen keinen Kündigungsschutz und viele der Arbeitnehmer-Schutzvorschriften wie z. B. das EFZG finden keine Anwendung und auch im Sozialversicherungs- und Steuerrecht gibt es gravierende Unterschiede, denn freie Mitarbeitende müssen ihre Beiträge und Steuern im Gegensatz zu den Arbeitnehmenden gänzlich selbst abführen. Arbeitnehmer*in ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste einer anderen Person zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Der*die freie Mitarbeiter*in oder Werkunternehmer*in hingegen verrichtet seine*ihre Arbeit selbständig. Hauptabgrenzungspunkt ist die Weisungsabhängigkeit bzw. persönliche Abhängigkeit. Freie Mitarbeitende sind weitestgehend persönlich unabhängig, in der Ausgestaltung von Arbeitszeit und -ort frei, keinen Weisungen der Auftraggebenden unterworfen und nicht in den Betrieb eingegliedert. Der Wille oder die Ausgestaltung des Vertrags durch die Parteien alleine kann die Abgrenzung nicht festlegen, denn für die Abgrenzung zu den Arbeitnehmenden gibt es keinen festen Rahmen, diese wird vielmehr anhand von Indizien im Rahmen einer Gesamtabwägung unternommen.

Indizien[1] zur Abgrenzung von freien Mitarbeitenden zu Arbeitnehmenden sind insbesondere:

Bei Mitarbeitenden, bei denen nach der Gesamtabwägung und der Einschätzung der oben genannten Indizien ein Bild entsteht, dass sie eher weisungsgebunden sind und wie Arbeitnehmende eingegliedert sind, kann eine Scheinselbständigkeit ein Arbeitsverhältnis begründen. Arbeitsrechtliche Konsequenzen in Form von Kündigungsschutzklagen können dann drohen. In manchen Fällen müssen dann je nach Berufsbild auch Sozialabgaben und Steuern – auch für die Vergangenheit – nachbezahlt werden. Den Organmitgliedern der Auftraggebenden drohen dann sogar gegebenenfalls Strafen nach § 266a StGB.

Will man als Arbeitgeber*in vermeiden, dass das Vertragsverhältnis mit dem*der freien Mitarbeiter*in als Arbeitsverhältnis gewertet wird, so ist die Verwendung des Begriffs „Arbeitnehmer*in“ im Vertrag zu unterlassen. Vielmehr ist er besser neutral als „Mitarbeiter*in“ zu bezeichnen. Die Vergütung sollte auch möglich nicht als typische Monatsvergütung ausgestaltet sein, sondern eher Stunden- oder Tagessätze oder Pauschalvergütungen verwendet werden.

[1] Vgl. Hümmerich/Lücke/Mauer, Arbeitsrecht, § 1, Rn. 364, 9. Auflage 2018.