Achtung Scheinselbständigkeit: Freie Mitarbeitende in der Gastronomie

In der Hospitality Branche ist es teilweise unerlässlich, mit freien Mitarbeitenden zu arbeiten. Doch welche Risiken und Fallstricke bei der Behandlung der freien Mitarbeiter*innen lauern, haben viele nicht im Blick. Wie man sie von den Arbeitnehmenden des Betriebs abgrenzt, was in der Regel für eine Scheinselbständigkeit spricht und wie man den Einsatz freier Mitarbeitender ganz easy in den Griff bekommt, erfahrt ihr heute in unserem Blogbeitrag.

Grundsätzlich sind freie Mitarbeiter*innen solche Mitarbeitenden, die für einen anderen aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages Leistungen erbringen, ohne ein*e persönlich abhängige*r Arbeitnehmer*in zu sein. Aus dem Englischen entlehnt, werden sie auch oft „Freelancer“ genannt. Freie Mitarbeitenden erhalten – im Gegensatz zu Arbeitnehmenden – eine Vergütung, von der sie selbst ihre Steuern und ihre Versicherungsbeiträge (Krankenkassen-, Unfall-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung) zu entrichten haben. Im Gegensatz zu Arbeitnehmenden genießen freie Mitarbeitenden beispielsweise keinen Kündigungsschutz und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und erhalten auch grundsätzlich kein Urlaubsentgelt. Die Abgrenzung der freien Mitarbeiter*innen zu den Arbeitnehmer*innen ist gerade das, worauf Arbeitgebende streng achten sollten. Es besteht nämlich die Möglichkeit, dass freie Mitarbeitende vor Gericht auf Feststellung ihrer Arbeitnehmereigenschaft klagt und somit als Arbeitnehmer*innen gelten möchten. Dies bedeutet für Arbeitgebende, dass sie auf gewisse Aspekte zu achten haben, falls sie nicht irgendwann saftige Beitrags- oder Steuernachzahlungen aufgrund einer nachträglich festgestellten Arbeitnehmereigenschaft (Scheinselbständigkeit) zahlen möchten.

Die Aspekte, auf die man zur strengen Abgrenzung zu Arbeitnehmer*innen achten sollte, sind vielseitig und im Einzelfall unter einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zu beachten. Das erste Element, welches Auftraggebende gegenüber den freien Mitarbeitenden zu beachten haben: Sie sind nicht – wie gegenüber Arbeitnehmenden – befugt, ihr Direktionsrecht auszuüben. Das bedeutet, dass sie den freien Mitarbeiter*innen nicht streng vorgeben können, zu welcher Zeit sie an welchem Ort in welcher Art zu arbeiten haben. An der Stelle wird es natürlich in Sachen Dienstplanung etwas haarig. Auch in der Gastronomie ist darauf zu achten, dass der Einsatz im Dienstplan nicht so erfolgt, dass freie Mitarbeitende einfach eingeteilt werden! Vielmehr muss man ihnen Einsatzangebote schicken, die die freien Mitarbeiter*innen dann bestätigen oder ablehnen können. Wichtig ist auch, dass sie sie jederzeit ohne Grundangabe zurückziehen können. Wer hier nicht weiter weiß und auf Nummer sicher gehen will, sollte sich nach einer Personalplanungssoftware umsehen, denn digitale Tools wie gastromatic können hier bereits sehr einfache und saubere Lösungen vorweisen. Hier kann man die freien Mitarbeiter*innen schon im Anstellungsverhältnis als freie Mitarbeitende anlegen und ihnen Einsatzangebote schicken.

An diesem Screenshot aus der Mitarbeiteransicht in der Mitarbeitenden-App/Web-App in gastromatic lässt sich gut erkennen, wie der freie Mitarbeiter seine Einsatzangebote bestätigen, unbestätigt lassen und ablehnen kann.

Wenn freie Mitarbeitende die Einsatzangebote bestätigen oder ablehnen, sieht das auf der gastromatic Mitarbeitenden-App/Web-App folgendermaßen aus:

Außerdem können Auftraggebende als Planer*innen im Dienstplan in gastromatic erkennen, ob die freien Mitarbeitenden – hier mit der Abkürzung „fm“ markiert – die Zeiten wiederum bestätigt (grün), abgelehnt (rot) oder unbestätigt gelassen (grau) haben.

Auch eine Eingliederung in den Betrieb samt festem Arbeitsplatz und einer Tätigkeit, die mit anderen festen Arbeitnehmenden vergleichbar ist, erweckt den Anschein, dass freie Mitarbeitende Arbeitnehmende sind. Benutzen freie Mitarbeiter*innen eigene Arbeitsmittel und nicht die des Betriebs, so kann das wiederum kein Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft darstellen. Da freie Mitarbeiter*innen grundsätzlich keinen Urlaubsanspruch haben, brauchen sie insoweit auch keine Urlaubsanträge zu stellen, sie sich auch grundsätzlich an keine Arbeitszeiten gebunden und müssen somit auch keine Krankmeldung bei den Auftraggebenden einreichen. Hier ist allerdings eine Absprache der beiden Parteien von Vorteil, um Missverständnisse auszuräumen.

Weiterhin ist darauf zu achten, dass freie Mitarbeitende nicht in allzu regelmäßigen Abständen gleichmäßig zur Arbeit erscheinen und auch eine Vergütung erhalten, die den Anschein erweckt, dass die freien Mitarbeitenden durch die Tätigkeit ihren gesamten Lebensunterhalt bestreiten. Viele Auftraggebende achten hierbei darauf, dass die Vergütung nicht wie eine typische Monatsvergütung erscheint, sondern eher Pauschalvergütungen ausgezahlt werden.

Es gibt viele Indizien, welche die freien Mitarbeiter*innen in die Kategorie der Arbeitnehmenden fallen lassen. Aber kein Grund zur Panik: Die Kategorisierung wird anhand vieler Umstände und einer Gesamtwürdigung der Indizien durch ein Gericht festgestellt. Möchte man dennoch sicher gehen, bietet sich eine sichere Lösung mit einem Personalplanungstool wie g an.